肖志珂|虚拟财产的法律属性与刑法保护

800pchelp eth钱包 2022-02-25 07:33:47 韩国 虚拟财产

  《民法典》虽然对虚拟财产进行了规定,但理论上关于虚拟财产法律属性的争议依然存在。实质上,虚拟财产的民法规定只具有宣示性意义。即,立法主体并未从根本上解决虚拟财产的属性定位问题,依然需要司法主体根据实践需求进行具体认定。从刑法角度看,如何认识虚拟财产,尤其是如何看待电子数据与虚拟财产的关系,对司法适用无疑具有重要意义。在《刑法修正案(七)》中规定非法获取计算机系统信息数据罪之后,关于非法获取虚拟财产的行为定性更是在理论界引起争议。就虚拟财产而言,需要根据其内容进行类型化区分,为司法主体准确认识其属性提供合理判断。当下,还需要通过最高人民法院和最高人民检察院下发司法解释,或者制发指导性案例,对虚拟财产的刑法意义进行司法诠释,为给非法获取虚拟财产的行为定性提供指引和参考。

  与传统的财产形式相对应,虚拟财产是存在于虚拟网络的非物化财产形式。需要明确的是,虚拟财产的形式是虚拟的,但并非是虚假或虚幻的,而是客观存在于网络世界当中。尽管与现实世界的财产形式存在区别,但虚拟财产在网络世界中的作用和属性同样重要,需要我们从法律维度给予关注,并给予合理认识与积极诠释。但是,自虚拟财产出现以来,理论与实践上都有不同看法,从而导致对非法获取虚拟财产行为定性相对混乱。鉴于此,我国《刑法修正案(七)》和《民法典》对虚拟财产问题都给予了积极关注,并对其法律属性进行了相应界定。遗憾的是,立法主体对虚拟财产的法律属性并未作出明确且合理的规定,致使理论上对该问题的看法依然存在分歧,并直接影响到司法实践对非法获取虚拟财产行为的定性分析。基于此,还需从理论上对虚拟财产问题进行探讨,对其法律属性和功能给予合理分析,并科学诠释其法律意义和司法作用。

  在司法实践上,对如何认定虚拟财产的法律属性一直存在争议,如果司法主体对该问题没有统一看法,就不能保证司法裁判的一致性和公正性。《民法典》关于虚拟财产的规定是对理论分歧与司法争议的积极回应,但必须指出的是,立法主体并没有通过《民法典》作出明晰和准确界定,只是进行了宣示性或指引性规定。由此,未来一段时间,关于虚拟财产的法律属性依然会存在争议。

  21世纪以来,随着网络科技的发展,网络游戏逐渐成为重要的网络行为,随之,与网络游戏有关的虚拟财产的权益纠纷、法律归属及保护对策等内容,开始被社会关注。直至2003年,国内首例网络虚拟财产失窃案在北京市朝阳区法院一审宣判,虚拟财产的法律地位随之成为实践中的重要问题。对此,最高人民法院民一庭也基本持相同观点,认为虚拟财产具有财产性利益。

  一段时间以来,地方法院在对虚拟财产法律属性的认识上还存在分歧。比如,有的法院认为虚拟财产属于物权客体,有的法院认为虚拟财产属于债权客体,有的法院则认为虚拟财产属于知识财产问题。易言之,尽管将虚拟财产认定为物权客体是主流的司法意见,但其他看法也在影响着司法判断。民法上关于虚拟财产的认识,对刑法层面认识和处理虚拟财产犯罪问题有一定影响。质言之,基于刑法上对网络数据的保护需要,也是源于理论上关于虚拟财产属性的认识分歧,导致关于非法获取虚拟财产的行为认定和理论看法存在差异。尽管理论上诸多学者认为,虚拟财产不具有盗窃罪构成要件中财物的属性,其本质上是一种电磁记录,现行法律及司法解释并未将网络虚拟财产纳入刑法中财产的范畴,将网络虚拟财产解释为刑法意义上的财产属于不当扩大解释,违反了罪刑法定原则。但是,直到2009年,《刑法修正案(七)》将《刑法》第二百八十五条非法侵入计算机信息系统罪中增加非法获取计算机信息系统数据罪,法院才逐渐开始对虚拟财产犯罪案件主要以非法获取计算机信息系统数据罪进行处理。也即,法院对虚拟财产犯罪案件开始从财产犯罪向妨害社会管理秩序转变。对此,刘明祥教授就曾撰文指出:《刑法修正案(七)》出台之后,窃取网络虚拟财产的行为无疑符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件,因而应当肯定以该罪名论罪处刑的正当性。不过,从最高人民法院和最高人民检察院(简称“两高”)的立场看,对非法获取虚拟财产问题如何认定也没有统一立场。比如,在2013年盗窃罪司法解释制定过程中,曾有将网络虚拟财产纳入盗窃罪犯罪对象的建议,但最高人民法院并未采纳,认为将网络虚拟财产解释为盗窃罪对象的公私财物,超出了司法解释的权限,25主张对虚拟财产犯罪以非法获取计算机系统信息数据罪进行认定。相反,根据最高人民检察院发布的指导性案例,则主张将盗取网络域名的行为认定为盗取罪。由此,“两高”对虚拟财产犯罪的行为定性问题存在不同意见。

  需要指出的是,如果对虚拟财产犯罪行为以非法获取计算机系统信息数据罪进行认定,有几个问题需要给予合理回应:第一,关于被害人的权利保障。如果对非法获取虚拟财产行为适用财产犯罪进行规制,可以更有利于被害人的财产法益保护;如果对其适用妨害社会管理秩序罪,一定程度上,则会影响到对被害人财产权利的有效保护。第二,关于虚拟财产犯罪的法益侵害类型。非法获取虚拟财产危害的法益是财产权利还是社会管理秩序?如果非法获取虚拟财产侵害的是社会管理秩序,那么,电子数据的财产属性是否应该给予重视?如果不给予重视,则如何保护因购买虚拟财产而付出的对价?第三,虚拟财产犯罪的罪名认定。非法获取虚拟财产行为是否同时符合财产犯罪与非法获取计算机系统数据罪的犯罪构成,或者只是符合非法获取计算机系统数据罪的犯罪构成,这涉及罪数关系的选择问题。第四,虚拟财产犯罪的刑罚幅度。非法获取虚拟财产行为如果只是构成非法获取计算机系统数据罪,刑罚严厉性就远低于财产犯罪,对其依照非法获取计算机信息系统数据罪进行处理,是否能足以反映出行为的社会危害性?是否符合罪刑相适应原则?这些都是值得思考的问题。但是,当前来看,持非法获取计算机系统数据罪观点的学者,尚未对上述疑问给出合理回答和论证,因此,也就不能对财产犯罪的观点进行有力驳斥。

  2016年6月全国人民代表大会常务委员会审议的《民法总则(草案)》(一审稿)第一百零四条规定:物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的,依照其规定。在该草案中,《民法典》对虚拟财产的法律属性进行了明确规定。但是在征求意见的过程中,社会各界对虚拟财产权的物权属性争议甚多,于是,之后的二审稿、三审稿及正式稿均将虚拟财产从该条款中剥离出来予以规定。2020年6月颁发的《民法典》总则第五章“财产权利”的第一百零七条明确指出:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”

  从《民法典》对虚拟财产的立法规定和演变看,并未将虚拟财产置于第五章第一百零六条财产权利的兜底条款中进行规定,而是单独规定在第一百零七条中。由此,可以做出判断:由于理论分歧严重,立法主体在虚拟财产的法律属性上依然缺乏明确认知,因此并未在《民法典》中进行明确规定。质言之,根据立法材料和立法背景,《民法典》对虚拟财产的立法态度转变表明,立法主体并未期待从立法上解决虚拟财产的法律属性问题,而是对该问题作了笼统的指引式规定,并试图将对虚拟财产的权属争议问题交给司法主体进行处理。“开放性的权利宣示,虽说有暂时搁置了争议之嫌,但是反而能给接下来网络虚拟财产法律体系构建提供更大的讨论与实践的空间。”就此而言,《民法典》对虚拟财产的立法规定虽然符合我国社会发展的现实需要,但并未真正解决虚拟财产的法律属性问题,对此应该有明确且合理的认识。有观点认为,《民法典》将虚拟财产归入财产权利范畴,但在法律属性上并未作出明确规定,但是,这种立法模式符合当下理论界对虚拟财产的基本认知,也和司法层面对虚拟财产的判断相一致。我们认为,该种看法符合客观情况,且相对合理。也即,根据《民法典》关于虚拟财产的立法规定,基本可以推断,立法者对虚拟财产的法律认识还需要继续深化,从法律上对虚拟财产的属性予以明确界定,在时机和条件上都还不够成熟。由此,虚拟财产在我国立法规定上还不够明确,对司法上如何认定虚拟财产犯罪案件还存在争议,还需要通过理论研究为虚拟财产的法律保护问题提供出路。

  可以明确的是,鉴于虚拟财产的立法规定缺乏明确性,一段时间内,在虚拟财产的认识和适用上依然会存在争议。但需要指出的是,《民法典》对虚拟财产作出法律规定,已经表明立法层面对该问题的充分重视,一定程度上也为从司法层面规范和保护虚拟财产提供了法律支持。

  关于虚拟财产的法律属性,在理论上存在持续性的争议。《民法典》对虚拟财产进行了规定,但因未对其法律属性给出明确阐释,对其如何认定和界定依然有不同意见。不过,虚拟财产在实践上的重要性日益彰显,如果不能对其法律属性有合理认识,会影响到司法主体对非法获取虚拟财产行为的理性认识与准确判断。

  对于虚拟财产的法律属性,理论界与实务界有物权说、债权说、知识产权说、新型财产权利等不同观点。主流观点认为,虚拟财产是物权的客体,应根据物权理论,对虚拟财产问题进行分析和诠释。张明楷曾指出,财物具有管理可能性、转移可能性、价值性三个特征,而虚拟财产也完全具有这三个特征,所以虚拟财产属于财物。

  虚拟财产的法律属性会直接影响到司法裁判,对司法主体处理个案具有重要意义。具体而言,如果将虚拟财产视为债权,当存在虚拟财产的权利争端时,往往需要根据侵权责任法或者合同法进行认定,即需要根据民事责任对非法获取虚拟财产行为进行认定。如果将虚拟财产视为电子数据,并否认其物权属性的话,实践上往往根据非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏计算机信息系统罪进行处理。网络知识产权就是由数字网络发展引起的或与其相关的各种知识产权。如果将虚拟财产视为知识产权,则会关系到数据库、计算机软件、多媒体、网络域名、数字化作品以及电子版权等,主要会涉及著作权保护问题。还有学者认为,虚拟财产属于新型财产权利,在权利内容、公示方法、流转方式上都与传统物权有天壤之别,其属于新型民事权利的客体。由此,关于虚拟财产的法律适用问题,既离不开权利的基本概念,也有别于传统物权的内涵,需要基于新的视角和层面审视虚拟财产的权利属性问题。

  由于理论分歧且实践适用存在差异,社会层面一直期待通过立法解决虚拟财产的法律属性问题,基于此,《民法典》对虚拟财产进行规定就是对理论与实践的积极立法回应。对于《民法典》关于虚拟财产的规定,理论界持乐观态度,认为《民法典》关于虚拟财产的规定,是对虚拟财产法律属性的具体界定,对司法适用具有积极意义,并给予很高的理论评价。但不得不说的是,《民法典》关于虚拟财产的立法规定,还是不够具体和明确,只是解决了其财产权利的法律定性问题,但并未解决其法律属性的界定问题,对司法层面如何保护虚拟财产并未提供可行的规范性标准。即如何对虚拟财产给予合理有效的保护,从《民法典》规定看,依然缺乏明确性和具体性。对此,黎宏的观点颇有代表性:《民法典》第一百二十七条虽然对虚拟财产的保护作出了规定,但对其法律性质采取了模糊处理的态度,这使得虚拟财产的性质扑朔迷离。立法机关究竟是认为虚拟财产权不是一种物权而是他种权利,还是认为以物权理论对虚拟财产权作出界定尚存不足,我们不得而知。笔者认为,论者的观点基本代表学界的主流意见,是对虚拟财产法律规定的客观理性判断。换言之,关于虚拟财产的法律属性和司法适用还存在争议,需持续进行法理解读和深度研究,以达到对其进行准确认识和界定之目的。

  关于虚拟财产的法律属性问题在国外的法律规定中也有体现,或者是立法主体在法律条文中进行规定,或者是司法主体在适用中进行解释,由此通过立法规定或司法解释达到对虚拟财产进行合理认识和司法适用的目的。下文分别对美国、日本、韩国和我国台湾地区对虚拟财产的法律规定问题进行梳理和分析,以资借鉴。

  美国法律对虚拟财产并未作出明确规定,但是,美国法官通过解释相关法律,扩展现有法律的适用范围和对象,把电子信箱及电子邮件系统作为传统的物来保护。质言之,美国法律属于判例法体系,对虚拟财产的法律属性问题并非通过立法进行解决,而是由法官通过法律解释和具体适用,从而实现对虚拟财产的法律定性问题。比如,通过法律解释和适用,法官将电子信箱、电子邮件等虚拟财产纳入物的范畴进行保护。日本属于大陆法系,对虚拟财产问题通过立法进行规定和明确。比如,日本的相关法律曾明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品都具有独立的财产价值,需通过立法进行规定和保护。由此,在日本的相关法律规定中,立法者明确规定虚拟角色和虚拟物品等具有财产价值,属于财产权利的范畴。在韩国,也是通过立法解决虚拟财产的法律定性问题。由于网络游戏较为发达,相关问题出现也较早较多,这些现象促使韩国有关部门开始正视虚拟财产的归属问题,并明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品外在于服务商,而具有独立的财产价值,虚拟财产的性质与银行账号中的财产本质上并无差别。我国台湾地区对虚拟财产亦有明确规定:“电磁记录,指以电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录,而供电脑处理之用者。”根据我国台湾地区的相关规定,电磁记录属于“以文书论”的范畴,具有某种物的属性。因此,网络游戏中的虚拟宝物、电子信箱、OICQ号码等都是电磁记录,都可以归入物的法律范畴。即我国台湾地区肯定了玩家在游戏中所拥有的虚拟角色和虚拟物品的财产价值,并将虚拟财产作为物进行保护。但是在2003年,将电磁记录又从动产的范围内删除,实际上否认了1997年的修正,对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后的理论和实践根基,概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题。

  截至目前,关于虚拟财产的法律属性,在国内外立法与司法上存在一定争议。根据上文,在其他国家或地区,会通过司法解释或立法规定将虚拟财产设定为财产权利,作为物的客体进行认识和适用。也即,就虚拟财产而言,国外立法与司法实践的基本价值取向是,在网络游戏、虚拟物品如此发达的当下,应根据社会发展需要,对传统的财产类型和范围做扩大解释,以将虚拟财产纳入财产权利范畴。正如陈兴良指出的:“在电、燃气等财物形态出现的时候,对于物的传统观念带来何等的冲击。最终,法律上物的概念还是接纳了这些前所未有的工业社会的产品。随着虚拟财产的出现,再次带来对法律上物的观念的重大冲击。那么,法律上物的概念还会接纳虚拟财产这些信息社会的产品吗?笔者坚信:道路是曲折的,前途是光明的。”并且,虚拟财产本身也是一个开放和变动的概念,会随着社会的发展而改变其外延和内涵,并在外在形式和种类范围上不断发生改变。

  不同的虚拟财产在特征和功能上也有差异,因此,为了对虚拟财产有更加合理的认识,对虚拟财产进行类型化区分应该是理性的,也是必要的。根据当下的刑法理论,主流的观点认为,虚拟财产可以分为三种类型,即账号类虚拟财产、装备类虚拟财产、货币类虚拟财产。

  对不同的虚拟财产类型,理论上主张适用不同的刑法规范进行保护,以达到充分有效保护虚拟财产的目的。比如,有学者认为,装备类虚拟财产与货币类虚拟财产可以按照财产犯罪进行处罚,账号类虚拟财产可以按照非法获取计算机信息系统数据罪进行处理。对于该观点,我们表示认同,具体可以从以下两个方面展开论证:

  第一,身份信息类的虚拟物品属于电子数据,不应该归入虚拟财产的范畴,应该适用非法获取计算机信息系统数据罪进行规制。为依法惩治危害计算机信息系统安全的犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定,“两高”于2011年6月20日颁布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。该司法解释第一条规定:非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百八十五条第二款规定的“情节严重”:(一)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的;(二)获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的。解释将账号类虚拟财产明确规定为“身份认证信息”,其本质是用户在计算机信息系统操作权限的数据,代表了网络空间数据传输的私密性。因此,根据该司法解释,身份认证信息就是非法获取计算机信息系统数据罪的对象,这与账号类虚拟财产在内容上是一致的。易言之,在该司法解释中,解释主体将与账号类有关的电子数据认定为身份认证信息。据此,也可将司法解释主体的该解释理念扩展到其他相关的账号类虚拟财产上面,比如,电子邮箱、QQ号码、微信号等,以有利于对身份信息类的虚拟物品进行保护。对此,张明楷曾指出:普通的QQ号码、Email账号虽然具有管理可能性与转移可能性,但不具有价值性,故不能认定为刑法上的财物。所以,并不是任何虚拟产品都是刑法上的财物。对于该观点,我们深以为然,它符合虚拟财产的本质特征和客观认知。

  第二,装备类虚拟财产与货币类虚拟财产虽然也是电子数据,但属于财产类型,应该适用财产犯罪条文进行规制。有学者认为,在理论上,既然刑法上有关于数据性犯罪的刑法规范,就应该根据相关数据犯罪罪名对非法获取或破坏电子数据的违法行为进行规范,而不应该适用财产犯罪进行治理。并且从实践上看,自从非法获取计算机数据罪被纳入刑法规范中以来,司法上也多将类似行为以非法获取计算机数据罪进行处理。笔者认为,前述论者的观点具有启发意义,实践做法也具有合理性,但并未深刻分析电子数据的本质属性,从而对电子数据违法行为的理解产生偏差,或者对电子数据犯罪定性存在偏见。“盗窃虚拟财产行为之所以引发热议,是因为虚拟财产与用户之间的经济利益有着巨大关联,而适用这一罪名(非法获取计算机信息系统数据罪),并不能满足群众对刑法规制的期待。”详言之,装备类虚拟财产、货币类虚拟财产是电子数据,但在本质意义上也不能否定其财产属性,并且,从虚拟财产保护和被害人权利保障角度考察,按照财产犯罪进行处理也更符合实践需求。进而言之,即使主张将电子数据犯罪认定为计算机信息犯罪,但并不能否认其同时符合财产犯罪的构成要件,依照罪数理论进行分析,也应该依照财产犯罪进行认定。“只要承认虚拟财产是财物,不管采取何种犯罪论体系,都能肯定这类行为构成财产犯罪。概言之,只要承认虚拟财产是财物,将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪,便具有合理性。”

  对虚拟财产的财产属性认定,一定程度上,对于保护网络虚拟财产具有积极意义,但同时还要看到,对虚拟财产的范围还需要做限缩性解释,以避免因虚拟财产界定过宽而导致的过度保护的问题。根据虚拟财产的形成原因及属性,需从以下两个方面对虚拟财产的范围进行限制。

  第一,关于装备类的游戏物品,如果不是通过支付对价获得的,就不应该作为虚拟财产进行认定。装备类游戏财产是指有交换价值和使用价值的游戏装备。那些不需要通过支付对价就能获取的游戏装备,比如玩家通过游戏积分获得装备升级或者装备奖励,就不应归入虚拟财产的范畴。对此,有学者认为,虚拟财产是由玩家通过劳动并伴随时间与金钱的投入而创造出来的。有的学者更为直接地指出:虚拟游戏是网络设计者辛苦劳动的结晶,当然可以视作经典经济学意义上的无差别的人类劳动,此时的虚拟游戏的价值则是由游戏开发行业的社会必要劳动时间所决定的。因此,虚拟财产具有经济学意义上的价值。笔者认为,前述论者的观点值得商榷。根据马克思主义价值观,价值是生产劳动的结果,即物品的价值是通过劳动获得的,这里的劳动是具有社会意义且被赋予特殊含义的概念。由此,如果将游戏玩家的游戏行为视为劳动,并不符合马克思主义关于价值的经典论述,因此不能给通过游戏行为获得的装备赋予价值的意义。“价值是由劳动创造的,没有劳动就没有价值。所以,判断虚拟财产有没有价值,只要看看虚拟财产是不是劳动创造的就清楚了……虚拟财产不是劳动创造的。”因此,不需要玩家通过支付费用购买的游戏装备,不应该作为虚拟财产进行认定。欧阳本祺则从网络游戏的技术层面指出,通过打游戏获得的虚拟财产没有财产价值:“在角色升级类网络游戏中,虚拟财产并非玩家‘创造’出来的,而是玩家在游戏打怪过程中触发掉落的。实际上,这类游戏中的虚拟财产都是游戏设计者事先编写好并由脚本代码对其进行控制的,在游戏进行到触发条件成就时才呈现在电脑屏幕上。”论者的观点有一定道理,但仅适用于通过打游戏获得装备类虚拟物品。

  有学者指出,如果根据对价对游戏装备进行区分,通过对价获得的游戏装备是虚拟财产,通过积分获得的游戏转变不是虚拟财产,就会面临一个问题:对游戏装备进行非法获取或者破坏可能同时构成计算机信息犯罪和财产犯罪。对此,我们认为,相同的犯罪对象体现的法益并不相同,并根据侵害的法益类型进行不同的罪名认定,这种情况在实践当中并不罕见。比如,国家工作人员窃取公司财产,如果部分财产是公共财物,部分财产是私人财物,则应该分别构成贪污罪和盗窃罪。即,在对危害行为进行属性认定和分析时,应严格根据危害对象的法益本质进行分析,即使属于同种犯罪对象,但如果具有不同法律属性,属于不同的法益类型,也应该对其进行不同的法律属性认定。由此,对于同属游戏装备但因具有不同法律属性,司法主体也应该给予不同刑法罪名的认定。

  第二,在有些游戏规则中,被游戏平台设置为允许相互获取的宝物、宠物、皮肤等,或者可以被故意破坏的虚拟物品,也不宜认定为装备类虚拟财产,不应该适用财产犯罪罪名进行规制。网络游戏规则复杂多样,有的游戏规则允许角色之间的盗窃行为,比如,在Ultima Online游戏里面,玩家可以偷偷溜进其他玩家的住宅,练习盗窃技巧,盗窃别人的物品。之所以如此,是因为上述虚拟物品并不具有财产权利属性,即,虽然其具有物权的外观形式,但在游戏中并不具有物权的内在实质。比如,物品所有人对上述物品没有绝对的支配权和排他权,而是允许成为被获取或者破坏的对象,因此,对类似物品不需要通过物权法、刑法等规范进行保护。质言之,游戏平台如果允许其他人获取或破坏游戏里面的虚拟物品,则该物品往往不具有物的法律属性,比如,可支配性、可转移性、排他性和价值性等,或者不具有法律保护的价值,因此,不能将其作为虚拟财产进行认定。

  第三,关于货币类的虚拟物品。对于电子货币,由于是现实货币的电子化和网络化,属于数字货币的范畴,与虚拟货币具有本质区别,不能作为货币类虚拟财产进行认定。“所谓电子货币,就是将现金转化为更利于使用的形态(借记卡使存款使用简便化),从纸币或贵金属转换为电子数据的形态。”鉴于电子货币本身就是真实货币,所以不能与虚拟货币混同。不过,对于诸如腾讯的Q币、游戏币,新浪的U币,百度的百度币等虚拟货币,由于其具有财产属性,并且可以在线上和线下进行交易,也往往容易成为侵害对象和法律关注的对象,因此,应该将其纳入虚拟财产范畴进行保护和认定。

  根据上文分析,对虚拟财产内容需要做限制解释,即不是所有的虚拟产品都是刑法上的虚拟财产,只能将具有财产属性的虚拟物品归入虚拟财产的范畴。对虚拟财产做限制解释符合虚拟物品的本质特性,也符合刑法的罪刑法定原则。易言之,需要通过刑法保护虚拟财产上的权利法益,但同时,还要注意兼顾刑法保护的边界,不能将与虚拟财产相类似的其他虚拟物品也纳入刑法的保护范畴。

  从当下司法实践看,关于虚拟财产犯罪的认识和司法适用,司法主体内部的看法并不相同,甚至“两高”对这个问题的看法也存在分歧。也即,如何从刑法角度保护虚拟财产,不论是理论上还是实践上,都存在不同观点。由此,对非法获取虚拟财产行为的司法定性还需从理论上进行探讨,构建符合虚拟财产保护的合理路径。具体来看,可从以下几个维度展开。

  从近年来的刑法修正案看,立法主体并未明确规定非法获取虚拟财产行为的定性问题。立法者在《刑法修正案(七)》中规定了非法获取计算机信息系统数据罪,鉴于虚拟财产属于电子数据,该罪名随之成为司法主体规制虚拟财产犯罪的主要罪名,这在一定程度上解决了类案不同判的司法现象。“侵犯虚拟财产必须要通过修改计算机信息系统的数据才能完成,在其造成严重后果的情况下,应该被认定为破坏计算机信息系统罪,从而既避免了虚拟财产法律属性的争议,也能很好地体现罪责刑相适应原则。”不过,不得不说的是,虚拟物品虽然属于电子数据,但有些虚拟物品也具有财产属性,具有物的特性。基于此,我国浙江、上海、广东等地方的司法主体,对虚拟财产犯罪问题依然采用财产犯罪的罪名进行认定。更为重要的是,刑法理论上对虚拟财产问题的认识分歧依然存在,主流刑法理论依然坚持,虚拟财产犯罪符合财产犯罪类型的犯罪构成,对适用非法获取计算机信息系统数据罪进行规制持反对态度。“在行为人以盗窃、抢劫等方式非法获得他人虚拟财产时,可以肯定该行为属于盗窃、抢劫行为,以及行为人具有故意与非法占有他人虚拟财产的目的。”由此,对非法获取虚拟财产的行为的定性问题,不论是司法实践还是刑法理论,并未取得一致意见,这不但不利于司法公正的体现,对贯彻同案同判的司法政策也相对不利。为了有效解决这个问题,在立法主体无意通过立法进行明确的情况下,“两高”应该承担起司法主体的责任,通过有权解释对其给予积极的回应和解读。正如有的学者谈到的:我国可参考国外立法规定和实践,完善对侵犯网络虚拟财产行为的解释,为司法实践提供明确的法律依据。具体路径是,“两高”可以通过司法解释,对虚拟财产的属性和内容进行解释,并通过司法解释的具体阐释,使虚拟财产的类型和范围得以明确化,从而达到刑法适用的规范和统一。

  为了在实践上对虚拟财产犯罪问题做到规范化处理,“两高”可以通过发布指导性案例,将刑事司法实践中的典型案例作为指导性案例进行整理并予以发布,为各级法院处理类似案件提供合理参考。截至当前,最高人民法院研究室只是在《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中明确,虚拟财产不是财物,本质上是电子数据。但是该研究意见的发布主体是最高人民法院研究室,且该意见仅涉及游戏币问题,而未提及其他虚拟财产类型,因此,该司法意见的权威性和合理性并未得到理论界的充分认可。对于虚拟财产的法律适用问题,最高人民检察院也曾下发第37号指导性案例,并在指导性案例中指出,网络域名具备法律意义上的财产属性,盗窃网络域名应认定为盗窃行为。需要指出的是,该指导性案例仅仅涉及网络域名的法律属性问题,并未涉及其他虚拟物品的属性认定。因此,该指导性案例对司法实践中虚拟财产司法适用的指导性也比较有限。基于此,最高人民法院应该根据虚拟财产类型,针对虚拟财产的属性认定和司法适用问题,及时制作指导性案例并予以下发,以达到指导下级法院处理类似问题的目的。根据上文对虚拟物品类型的分析,主要有游戏装备、网络域名、游戏币、宠物等,“两高”应该有针对性的分别下发指导性案例,以有效指导下级法院对虚拟财产问题作出合理认定与合法裁判。

  在具体案件的司法适用中,法官应根据虚拟财产的类型进行个别化处理,既要回应保护虚拟财产的社会诉求,又不能违背刑法的基本原则和精神。即使没有司法解释与指导性案例,司法主体在处理虚拟财产犯罪的案件时,也应该根据立法精神与法益类型,达到合理认定虚拟财产法律属性的目的。在对虚拟财产案件进行认定时,司法主体需要把握以下几个方面:第一,虚拟财产案件的法益保护类型。在不同的虚拟财产类型中,有的虚拟财产属于财产性法益,有的属于网络管理秩序法益,前者如支付对价的游戏装备、游戏币等,后者如网络域名、电子邮箱的用户名和密码等。第二,有利于被害人的权利保障。在对虚拟财产的属性认定中,被害人的权利保障应该是重点考虑要素。质言之,对非法获取虚拟财产案件,如果适用非法获取计算机系统数据罪进行处理,鉴于犯罪客体是网络秩序安全,实质意义上的被害人权利则可能会被忽略。比如,游戏用户的游戏装备被人窃取,如果适用盗窃罪名进行规范,被害人的财产权利则会被充分关注和保障。但是,如果适用非法获取计算机系统数据罪进行处理,司法主体的关注重点就转移至网络管理秩序的恢复,公民财产权利的保障则会被弱化。第三,参考国外和其他地区的法律规定。如果其他国家或地区对虚拟财产犯罪问题有相对成熟的做法和规定,司法主体在处理类似的犯罪案件时,可以参考其做法或规定,以确保司法裁量的合理性与合法性。如前文所述,大陆法系国家和英美法系国家在虚拟财产问题上,都已经有相对成熟的法律规定。对此,我国的司法主体完全可以结合我国的实际情况进行参考和借鉴。

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